El Supremo cambia de criterio y falla que el banco es quien debe pagar el impuesto de las hipotecas

Cambio de jurisprudencia en el Tribunal Supremo. El TS ha fallado que es el banco y no el cliente el que debe abonar el impuesto sobre actos jurídicos documentados en la firma de una hipoteca, corrigiendo así su doctrina anterior.

En una sentencia fechada el pasado 16 de octubre, de la que ha sido ponente el magistrado Jesús Cudero, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Segunda) modifica su jurisprudencia anterior. En este fallo, el Supremo interpreta el texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento, concluye que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria, algo que se sostenía en la anterior jurisprudencia, sino la entidad que presta la suma correspondiente.

En el fallo, el ponente ha tenido en cuenta que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante este procedimiento podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca.

El Alto tribunal establece, de este modo, que es la entidad prestamista, y no quien recibe el préstamo, el que tiene interés en inscribir la operación y elevarla a escritura pública.

Anulación de un artículo del reglamento

La sentencia anula un artículo del reglamento del impuesto (que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto) por ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de dicho reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

La decisión cuenta con un voto particular discrepante, emitido por el magistrado Dimitry Berberoff, que postula el mantenimiento de la jurisprudencia anterior, y otro concurrente, del magistrado Nicolás Maurandi, que considera que la sentencia debió incidir en la existencia de dos impuestos en el de actos jurídicos documentados y en el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31 de la Constitución.

De este modo, la sala tercera del Tribunal Supremo modifica su jurisprudencia anterior e interpreta el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y concluye que no es el prestatario el sujeto pasivo de este impuesto, sino la entidad que presta el dinero.

El fallo responde al recurso presentado por la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid contra una sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de junio de 2017, y anula un artículo del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Y es que considera que la expresión "cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario" es contraria a la ley.

El "negocio inscribible", aclara la sentencia, es la hipoteca, y el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca.

Votos particulares

El fallo ha contado con el voto particular del magistrado Dimitry Berberoff, que era partidario de mantener la jurisprudencia anterior, que establecía que era el cliente y no el banco el que debía hacer frente al impuesto.

En febrero de este año, el Supremo dictaminó que quien debía hacer frente al impuesto de actos jurídicos documentados era el cliente y no las entidades con las que se suscribe el préstamo; por unanimidad, el pleno de la sala de lo Civil descartó entonces abuso en la aplicación sobre el prestatario del gravamen.

La sentencia ha contado también con un voto concurrente -acepta el fallo pero discrepa en algún punto de la argumentación- del magistrado Nicolás Maurandi. Aunque comparte el dictamen, cree que el citado impuesto engloba no uno sino dos tributos: el gravamen sobre documentos notariales y el gravamen sobre actos jurídicos documentados notarialmente.

Al tratarse de dos tributos diferentes, explica Maurandi, son también distintos los elementos que hay que tener en cuenta para determinar quién es el sujeto pasivo y debe hacerle frente.