El dato y el relato: la insólita exigencia de un acceso independiente a las viviendas de uso turístico por parte de la GMU de Málaga

Mucho se ha hablado de la problemática de las viviendas de uso turístico (VUT), desde una óptica puramente urbanística, como si la normativa sustancial reguladora de esta materia recayera exclusivamente en las normas de ordenación de dicha naturaleza, cuando ello no es así. El urbanismo no puede usurpar competencias que no le conciernen, si bien debe ser omnipresente para definir tanto la ordenación urbanística de los terrenos como para calificar sus usos, ya sea residencial, terciario o dotacional, siendo éste su ámbito natural de intervención. Por ello, cuando, se pretende interpretar desde la óptica del urbanismo cuestiones que pertenecen a otro ámbito, es este caso, a la legislación turística, se pueden cometer errores, como a mi entender comete la Instrucción 1/2024 de la GMU al pretender exigir a una VUT, cuando esté emplazada en un edificio destinado a viviendas, que esté dotada de un acceso independiente. Esta exigencia es insostenible, pues es difícil imaginar que una vivienda con tal uso pueda tener un acceso distinto al que usan los vecinos del edificio. De ser así, las medidas de naturaleza urbanística que se pudieran introducir innovando el planeamiento para delimitar territorialmente el número máximo de tales viviendas serían innecesarias, pues, con la aplicación de la citada exigencia sería suficiente para hacerlas desaparecer.

Por ello, en el Preámbulo del Decreto 31/2024, por el que se modifican diversas disposiciones en materia de viviendas de uso turístico, y a fin de evitar las citadas prácticas, se dice que la intervención de los municipios de carácter urbanístico "no puede ir dirigida a la exclusión de la normativa europea y nacional que garantiza la libre competencia y prestación de actividades económicas, sino más al contrario…a posibilitar la efectiva conciliación de la lícita actividad económica del alquiler vacacional de corta duración con la organización del régimen interno de la ciudad según sus particulares circunstancias".

Dicho lo anterior cuando se lee la ya conocida Instrucción 1/2024 de la GMU parece que ésta no ha tenido en cuenta la citada recomendación, pues además de no ser ajustada a derecho, perjudica tan solo a una pequeña parte de los titulares de los citados usos, por lo que es discriminatoria, ya que la exigencia de un acceso independiente se aplica en función a una fecha precisa, y ésta es la del 22 de febrero de 2024, que es la de la vigencia del citado Decreto 31/2024, por lo que aquellos titulares que hubiesen presentado sus respectivas declaraciones responsables con anterioridad a la misma quedarían “indultados” de la citada limitación, a pesar de que las normas de un PGOU no permiten ninguna reserva de dispensación, mientras que aquellos que las presentaron con posterioridad, sobre los mismos recae “el peso de la ley”. Esto no me parece serio por mucho que se pretenda justificar la medida en base a la concurrencia de razones imperiosas de interés general. Es cierto que estas razones existen, ante el desaforado crecimiento de tales viviendas en determinadas zonas del municipio, pero, si se me permite la licencia, una instrucción no es un vehículo adecuado para determinar las pautas del derecho transitorio, pues éste debe ser reservado a su ley de procedencia, y nunca a través de una misiva de régimen interior, que ni siquiera tiene la consideración de acto administrativo.

Pero volvamos a los conceptos: los redactores del citado Plan de 2011 no podían tipificar a tales viviendas como de uso turístico, pues a la sazón eran calificadas por la LAU (Ley de Arrendamientos Urbanos) como un alquiler con un uso distinto al de vivienda. Por ello, la citada instrucción comete una extralimitación al considerar que el redactor del Plan incluía dentro de las modalidades de alojamientos turísticos a las actuales viviendas de uso turístico (VUT) cuando ello no era posible porque el ordenamiento jurídico lo impedía. Por ello, al no poder ser calificada la vivienda dentro de las modalidades de alojamiento turístico, el requisito del acceso independiente debe decaer.

Si analizamos las modalidades de alojamiento enumeradas expresamente por el art. 6.4.2 del citado PGOU de 2011, resulta de una evidencia palpable que no es lo mismo un motel, un parador, una pensión, un hotel, una residencia, que una VUT, pues, si se desarrollasen aquellas, como dice el precepto, en un edificio destinado total o parcialmente a viviendas, la exigencia de un acceso independiente sería totalmente procedente al tener que respetarse una separación entre ambos usos, pues a nadie se le ocurre pensar que tales tipos de alojamiento estuviesen mezclados con viviendas residenciales en un mismo inmueble. Sin embargo, hacer extensiva esta limitación a una VUT nos parece desmedida. Es cierto que el concepto de VUT, quizás por su difícil encaje jurídico entre las modalidades de alojamiento, puede ser interpretado de una forma exorbitada, pero nunca en contra del sentido común. Esta exigencia en el caso de tales viviendas nos llevaría a una situación tan rocambolesca como la de si a la hora de ejecutarse unas obras de construcción de un edificio residencial, el arquitecto tuviese que incluir en el proyecto un acceso independiente, ante la hipótesis de que algún vecino se decidiese a alquilar en el futuro su vivienda para destinarla a un uso turístico. No cabe duda que esta imposición se acerca mucho a aquel aforismo latino que decía "ad impossibilia nemo tenetur", que traducido al castellano significa que nadie puede quedar obligado a cosas imposibles, y de tal forma, debemos añadir que la obligación imposible según nuestro derecho es nula.

En definitiva, como decíamos al principio, nada impide que un Ayuntamiento ejercite sus potestades urbanísticas a fin de eliminar el desbarajuste que se ha ocasionado con la eclosión de tales viviendas. Pero la solución al problema no pasa por retorcer la interpretación de una norma (art. 6.4.2. del PGOU) dando un golpe de efecto, sino que, como ha declarado el Tribunal Supremo, debe reconducirse a través de la innovación del planeamiento urbanístico del municipio, a fin de delimitar territorialmente el número máximo de VUT en función a las características de las diferentes zonas en las que se divide el término municipal, lo que podrá llevar implícito, no solo la suspensión de tales actividades, sino incluso también la prohibición de su ejercicio en las zonas de alta saturación.